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Droit pénal
La faute caractérisée et la notion de probabilité
Les pièges de l’expertise médicale
Première publication : 1er janvier 1970, mise en ligne: samedi 21 février 2009 -  Jacques Vitenberg

Le médecin expert, dans le cadre d’une expertise pénale, doit être extrêmement prudent dans sa présentation d’éléments médicaux discutables, même si leur probabilité est importante. Il ne doit jamais oublier que ses écrits, comme ses dires, sont facilement extrapolés par le juge d’instruction pour aboutir à la présentation d’une faute caractérisée.

L’avant-dernier alinéa de l’article 121-3 du code pénal, modifié par la loi du 10 Juillet 2000, limite la responsabilité pénale des « personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage » aux seules fautes qualifiées.
Cette faute qualifiée se distingue de la faute simple, qui est suffisante pour établir une responsabilité civile.
Cette dualité des fautes civile et pénale, issue de la loi du 10 Juillet 2000, est concrétisée par un nouvel article 4-1 du code de procédure pénale précisant que « l’absence de faute pénale non intentionnelle de l’article 121-3 CP ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action devant les juridictions civiles […] »

A ce stade, il convient de définir la faute qualifiée

L’article 121-3 CP distingue deux fautes qualifiées : la faute délibérée et la faute caractérisée.

La faute délibérée vise la violation délibérée

La faute délibérée vise la violation « de façon manifestement délibérée » d’ « une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ».
Par exemple : le franchissement d’une ligne jaune en haut d’une côte provoque un accident mortel. Le conducteur poursuivi a bien, volontairement, franchi la ligne jaune, de façon délibérée, mais il n’a pas, volontairement, tué la victime. Il sera donc poursuivi pour homicide involontaire.
Autre exemple, médical : aujourd’hui l’anesthésiste-réanimateur de garde dans une clinique n’est pas tenu explicitement par la loi ou le règlement de dormir à la clinique. S’il arrive après le décès du patient, il ne peut être poursuivi sur la base d’une faute pénale délibérée. Mais demain, si un texte contraignant imposait cette obligation de garde, la réponse serait différente.

La faute caractérisée expose autrui à un risque d’une particulière gravité

L’autre faute qualifiée est la faute caractérisée, « qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles (les personnes physiques) ne pouvaient ignorer ».
Le concept est dangereux pour le médecin, car le juge seul décide si la faute relevée par l’expert mérite cette qualification. Pour reprendre l’exemple médical précédent, le médecin réanimateur pourrait aujourd’hui être poursuivi pénalement pour faute caractérisée.
Le champ d’application de la faute caractérisée est donc extrêmement vaste, pratiquement sans limite, ce qui explique l’augmentation drastique des poursuites pénales médicales. L’expert-médecin doit ainsi être extrêmement prudent, car la mission d’expertise demande toujours si des fautes ont été commises. Si l’expert ne tient pas compte des particularités de la procédure pénale il qualifiera de fautifs des comportements qui, certes, pourraient ouvrir la voie à des réparations civiles, mais qui, hélas, risquent de se trouver promus au rang de faute caractérisée par le juge d’instruction.
Il ne semble pas que cette dualité bien établie des fautes civile et pénale ait été parfaitement assimilée par l’ensemble des médecins experts judiciaires et nous nous pencherons plus avant sur un cas illustrant notre opinion [1].

Comment aboutit-on à une faute caractérisée ?

Dans un contexte d’homicide involontaire, une construction binaire est nécessaire pour mettre en évidence une faute caractérisée.
Le premier élément est l’explicitation du dommage, autrement dit le contexte médical du décès : insuffisance rénale aiguë, embolie pulmonaire cruorique, graisseuse, etc. Ce constat ne doit pas être une simple présomption, une probabilité, il doit être une certitude étayée par un ensemble de signes cliniques et complémentaires. Sans certitude sur la cause du décès, comment établir un lien de causalité entre une faute bien définie en elle-même et dans ses conséquences, et des dommages qui seraient eux d’origine indéterminée, au mieux probable ?
L’expert doit être particulièrement attentif dans la sémantique utilisée, une « grande probabilité », facilement promue au rang de certitude par le juge, devra être évitée. L’expert doit bien comprendre que le juge ne demande pas un rapport scientifique, mais une aide lui permettant de qualifier juridiquement les fautes et errements constatés.
Le médecin expert, dans une affaire récente [1], qui déclare dans le rapport écrit que la cause la plus probable du décès est une embolie (sans préciser par ailleurs sa nature anatomopathologique), puis qui, à la barre, passe de probabilité à « certitude à 99 % », commet une faute lourde, car il incite le juge à traduire cette certitude à 99 % par une certitude tout court, et de fausse certitude en fausse certitude, à construire un raisonnement juridique s’appuyant sur une pseudo-argumentation médicale, et aboutissant à la mort professionnelle du médecin.

Le médecin expert doit tenir compte du destinataire de son travail d’investigation

Une étude pour une société savante ne se rédige pas comme un rapport d’expertise, et une expertise demandée par un juge d’instruction ne se rédige pas comme une expertise civile.

 

 

[1] Du mésusage du terme « certain » dans une expertise. OpiMed.




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Jacques Vitenberg

Chargé d’enseignement de droit médical à Paris V

Lauréat de la Faculté de médecine de Paris

Ancien professeur à l’Institut d’histochimie médicale

Avocat au Barreau de Paris

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